El Consejo de Estado nos ha dado la razón: el abogado NO está obligado a apelar la sentencia desfavorable. Por Óscar Humberto Gómez Gómez.

 

Tal y como ya lo habíamos expresado en este portal, NO es cierto que el abogado esté OBLIGADO a apelar la sentencia desfavorable si, desde su punto de vista profesional, considera que no debe ser impugnada.

El Consejo de Estado nos acaba de dar la razón. La Caja Agraria en liquidación pretendía que su apoderado, por no haber apelado la sentencia condenatoria impuesta en su contra por un juzgado laboral, fuera obligado a reembolsar a la entidad todo cuanto había tenido que pagar como consecuencia de la condena que se le impuso.

Aunque el Consejo de Estado advierte que no está dentro de su órbita la cuestión disciplinaria, es obvio que si el abogado NO estaba obligado a apelar, tampoco podía ser sancionado disciplinariamente por no hacerlo.

Aquí vuelve a verse la imperiosa urgencia que hemos venido señalando en el sentido de que no sea una institución del Estado, como lo es la Sala Jurisdiccional- Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la que tenga en sus manos la potestad de juzgar desde el punto de vista ético la conducta de la Abogacía colombiana. La Abogacía es una PROFESIÓN LIBERAL y los abogados NO son funcionarios del Estado.

Como nuestros amigos recuerdan, hace poco la precitada Sala Jurisdiccional- Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sancionó a una abogada por no haber apelado una sentencia adversa a la Empresa de Acueducto de Bogotá y nosotros expresamos en aquella oportunidad —y más allá de las circunstancias particulares del caso— nuestras profundas preocupaciones frente a lo que podría significar ese precedente.

Lea:

http://www.oscarhumbertogomez.com/?p=13579

Nuestra lucha, por supuesto, proseguirá hasta que desaparezca el Consejo Superior de la Judicatura. Pero no para que se le reemplace por otra institución estatal. Lo que exigimos es la creación de un tribunal de ética integrado por figuras verdaderamente prominentes de la Abogacía colombiana. Solo así tendríamos una Abogacía libre, decente, influyente, respetada y digna.

A continuación, reproducimos textualmente el importante pronunciamiento del Consejo de Estado:

“CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
Consejero ponente (E): HERNÁN ANDRADE RINCÓN.
Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015)
RADICACIÓN: 25000233100020060013101
EXPEDIENTE: 37725
ACTOR: Caja Agraria, en liquidación
DEMANDADO: Rodrigo Hernando Vargas Parra
REFERENCIA: Contractual

Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la
sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,
Subsección A, el cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009), mediante la cual se
dispuso:

“PRIMERO.- Declarar no probada la excepción de falta de jurisdicción y caducidad
propuestas por el demandado Rodrigo Vargas Parra.
SEGUNDO.- Negar las pretensiones de la demanda.
TERCERO.- Sin condena en costas.”

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

Mediante demanda presentada el 19 de diciembre de 2005, la Caja Agraria – en
liquidación, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del
Código Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y
condenas contra Rodrigo Hernando Vargas Parra:

“1º Que se declare que entre las partes existió un contrato, en virtud del cual
el abogado RODRIGO HERNANDO VARGAS PARRA, en su condición de
mandatario judicial externo, le prestó sus servicios profesionales a LA CAJA
AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN – dentro del proceso ordinario laboral que en contra
de ésta había instaurado el señor Ovidio Buitrago Grimaldo.

2º Que se declare que el abogado RODRIGO HERNANDO VARGAS PARRA
incumplió el aludido contrato, al no haber ejecutado satisfactoriamente la totalidad
de las obligaciones a su cargo.

3º Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al abogado
RODRIGO HERNANDO VARGAS PARRA, a pagarle a la demandante CAJA
AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN -, a título de perjuicios, una suma no inferior a
doscientos veintisiete millones treinta mil ciento diez y ocho pesos ($227’030.118)
m/cte, y que ese pronunciamiento se extienda a los pagos que mes a mes debe
hacer la demandante para cubrir la pensión de jubilación del señor Ovidio Buitrago
Grimaldo.

4º Que la suma de dinero por la que se condene al demandado con fundamento en
la pretensión anterior, sea indexada, esto es corregida monetariamente como
mecanismo para cubrir la desvalorización de la moneda.

5º Que se condene a la parte demandada al pago de las costas que se generen a
raíz del presente trámite judicial.”

2. Los hechos.

En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos:

2.1. En 1995, el señor Ovidio Buitrago Grimaldo demandó a la Caja de Crédito
Agrario Industrial y Minero, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de
jubilación y de otras prestaciones derivadas del contrato de trabajo que existió entre las
partes. Para ello, el señor Ovidio Buitrago Grimaldo demandó el reconocimiento del
incentivo extraordinario por trabajos especiales equivalente al 60% del sueldo básico
asignado al cargo del jefe grado 24 y la reliquidación de las prestaciones
correspondientes, a lo cual consideró tener derecho en razón de su vinculación al
proyecto de modernización que adelantó la mencionada entidad.

2.2. La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, otorgó poder especial al abogado
Rodrigo Hernando Vargas Parra, el cual, en ejercicio de su gestión contestó la
demanda, invocó las excepciones de prescripción, compensación, falta de título para
pedir, cobro de lo no debido, pago y todo hecho que pueda tipificar excepción.

2.3. Luego de rituadas las etapas propias del proceso, el Juez 5º Laboral del Circuito
de Bogotá en sentencia del 14 de agosto de 2002 declaró no probadas las excepciones
y condenó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero a pagar al demandante las
sumas debidas por reliquidación de la pensión de jubilación, sobre remuneración
salarial, reliquidación de las primas de servicios escolaridad y vacaciones,
reliquidación de las cesantías y la indemnización moratoria por cada día de retardo en
el pago.

2.4. Según narró la demandante, incumpliendo sus obligaciones, el abogado Rodrigo
Hernando Vargas Parra no interpuso recurso de apelación contra la sentencia de
agosto 14 de 2002, “a pesar de que dicho proveído no sólo era susceptible de ser
impugnado por esa vía, sino que además el juez a quo no se pronunció de fondo
desvirtuando la totalidad de los medios exceptivos por él mismo alegados y en
consideración a que a su mandante le impusieron una serie de onerosas prestaciones,
circunstancias todas estas que implicaban tener que haber agotado la alzada”.

2.5. El Juzgado 5º Laboral del Circuito, liquidó las costas y agencias en derecho y el
abogado las objetó. Finalmente, previo dictamen pericial, las agencias en derecho
quedaron en firme por la suma de $50’000.000. La demandante indicó que esa suma
también se reclama dentro del perjuicio solicitado en este proceso, por ser derivado de
la no apelación de la sentencia.

2.6. Encontrándose en firme la sentencia de primera instancia, el apoderado solicitó
que se tramitara el grado de consulta respecto de la sentencia de agosto 14 de 2002,
petición que fue negada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, básicamente por la
naturaleza jurídica de la Caja Agraria – en liquidación, al “no existir evidencia de que la
condena impuesta a la Caja Agraria sea adversa a la Nación.”

2.7. Habiendo sido requerido para explicar los motivos por los cuales no presentó
recurso de apelación contra la sentencia, el abogado remitió la comunicación del 20 de
noviembre de 2002, en la cual se limitó a indicar que “no fue posible apelarla dentro de
la oportunidad procesal”.

2.8. Posteriormente, ante la insistencia de la Caja Agraria – en liquidación, el
abogado indicó en comunicación del 16 de abril de 2004, que la no interposición del
recurso obedeció finalmente a un análisis juicioso del suscrito, a través del cual llegó a
“la convicción de que no existían argumentos jurídicos ni de carácter probatorio que
modificaran la decisión tomada por el a quo”.

(…)

2.9. La demandante extractó y transcribió en la demanda las observaciones tomadas
de la carpeta de la hoja de vida del señor Ovidio Buitrago Grimaldo, toda vez que allí
constaron los documentos en los cuales la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero
decidió en su oportunidad, que el señor Buitrago no tenía derecho al incentivo
extraordinario por trabajos especiales, básicamente por cuanto no existió un acto de
vinculación a uno de los cargos del proyecto de modernización y se afirmó que
únicamente colaboró en forma temporal y específica por espacio de 30 días apoyando a
la firma Price Waterhouse, entre el 9 de octubre, fecha en que se informó su asignación
para ese propósito y 20 de diciembre de 1989, fecha en que terminó el proyecto, según
la afirmación contenida en la referida transcripción de documetos.

2.10. El 6 de octubre de 2005 se llevó a cabo la diligencia de conciliación prejudicial
ante la Procuraduría Séptima Judicial, delegada ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, la cual se declaró cerrada por falta de acuerdo entre las partes.
(…)

Del artículo 70 del Código de Procedimiento Civil se establece igualmente que el acto
de apoderamiento para la representación judicial incluye la facultad de apelar la
sentencia y no se requiere poder o autorización adicional para ello.
Sin embargo, a diferencia de lo que sostuvo la Caja Agraria -en liquidación-, el mandato
para la representación judicial que exhibió en este caso, no incluyó la obligación de
interponer el recurso de apelación contra la sentencia desfavorable, ello se establece
por cuanto el plenario careció de prueba alguna sobre una instrucción en ese sentido y
la ley no impone esta conducta como un deber imperativo, ni en el régimen del contrato
de mandato ni en el estatuto de la profesión.

No es mandatorio acudir en la alzada, por el solo hecho del apoderamiento judicial.
Siendo así, a falta de pacto contractual que permita configurar ese deber, no se puede
calificar como incumplimiento contractual la sola conducta consistente en omitir la
presentación del recurso de apelación.

Por otra parte, se advierte que la falta de apelación no es necesariamente lesiva, toda
vez que de acuerdo con las circunstancias particulares puede ser beneficioso a los
intereses de un parte dejar de recurrir la sentencia de primera instancia, aún cuando
sea condenatoria.

En consecuencia, resulta determinante en el sentido del fallo que ha de proferirse en
este proceso, que la demandante dejó de especificar las obligaciones del abogado al
que confirió el mandato judicial y brilló por su ausencia la prueba de que hubiera
existido el deber de apelar o de solicitar autorización para no presentar el recurso.
En el presente proceso, la Caja Agraria – en liquidación, alegó que existía la obligación
de apelar la sentencia de primera instancia, basada en el deber de colaboración que la
Ley 80 impone al contratista del Estado y afirmó que en este caso existían argumentos
jurídicos para apelar. Por su parte, el demandado alegó que no estaba obligado a
presentar la apelación, que podía aplicar su buen juicio, que careció de pruebas y
argumentos para acudir en la alzada y afirmó que la segunda instancia causaría
mayores erogaciones a la Caja Agraria – en liquidación.

A juicio de la Sala procede el argumento del demandado, toda vez que según lo
probado en este plenario, la conducta sub judice no se apartó de las instrucciones del
mandante ni faltó a los deberes legales de la profesión y en este contexto, se acepta
que el apoderado podía aplicar su buen juicio.

Sin entrar a dilucidar lo que ocurrió entre el 14 y el 17 de agosto de 2002, en el término
de la ejecutoria del fallo, pues se desconoce si en ese lapso hubo un razonamiento
sobre la protección de la posición económica de la demandada o simplemente el
apoderado falló en el control del conocimiento oportuno de la sentencia, se observa que
el dicho del demandante en cuanto a las erogaciones en caso de apelación y la defensa
de esos intereses, cobra sentido en este acervo probatorio, según se observa con
fundamento en lo siguiente:

La condena imponía, entre otras, una sanción moratoria diaria, la cual a 30 de junio de
2004, alcanzaba el valor de $157’760.295, impuesta con base en la apreciación de la
prueba de la mala fe por la renuencia a pagar que presentó la Caja Agraria, para la
época en que el trabajador le reclamó. Dicha sanción iría creciendo a razón de
$34.095 diarios, según la sentencia de primera instancia y en caso de acudir en la
alzada, estaría en el riesgo de incremento, bajo el supuesto de que el Tribunal Superior
de Distrito Judicial de Bogotá coincidiera con la apreciación de la conducta que tuvo el
juez de primera instancia, por el tratamiento que la Caja Agraria dispensó al trabajador
en las reclamaciones éste le presentó en la vía gubernativa.

Desde la perspectiva que otorga el acervo probatorio en este caso, se advierte además
que el valor de la sanción moratoria no se acreditó como pagado por la Caja Agraria –
en liquidación, ni fue específicamente reclamado en este proceso, de donde se
infiere que en efecto la ejecutoria de la sentencia de primera instancia abrió paso a la
reliquidación de la base de la pensión y al pago de la condena por ese concepto, con
cargo a la masa de liquidación, sin incluir mayores valores por moratoria.

Por otra parte, en relación con las costas del proceso se tiene en cuenta que el
demandado SI presentó objeción, según se acreditó en el plenario, amén de que se
acepta que pudo entenderse por el mandatario que la segunda instancia habría
incrementado la base de las costas tomadas por el Juez, teniendo en cuenta que se
determinaron en relación con las prestaciones periódicas resultantes de la condena y
ellas seguirían causándose hasta tanto se diera la decisión final.

No corresponde evaluar aquí si la sentencia de primera instancia en el proceso laboral
habría sido susceptible de revocación, ni predecir el éxito o fracaso de la segunda
instancia, puesto que basta advertir que la labor del apoderado judicial es de medios en
cuanto al resultado de la sentencia y en caso alguno puede obligarse a obtener el fallo
en un determinado sentido.

Por lo tanto, aunque la facultad de apelación estaba incluida dentro de la gestión
contratada al apoderado y teóricamente podía ser un medio de defensa recomendable,
no se probó la obligación consistente en el deber de presentar apelación, por lo tanto,
se destruye la base de la argumentación de la demandante y resulta improcedente
declarar el incumplimiento del abogado por la falta de presentación del recurso.

En conclusión, se confirma la consideración del Tribunal a quo en el sentido de que
resultó insuficiente la prueba a cargo de la demandante para efecto de fundar una
condena; se recuerda que a la demandante correspondía demostrar el acuerdo
contractual acerca del deber o la obligación de apelar la sentencia y no lo hizo, por
manera que se asume que ese deber no existió en el caso particular que ahora se
examina.

De conformidad con las consideraciones acerca de la responsabilidad contractual por
incumplimiento, no habiendo omisión de la obligación, el plenario carece de prueba de
un elemento básico de la responsabilidad civil, por lo cual no existe base para imponer
la condena.

(…)

12.2. Nexo de causalidad o imputación del perjuicio derivado de la falta de
apelación.

Además de que no acreditó la existencia de la obligación, la parte actora falló en
desplegar los medios probatorios idóneos acerca del deber de colaboración que
argumentó como necesario para la adecuada defensa de sus intereses: se limitó a
relacionar los argumentos jurídicos que en su oportunidad tuvo la entidad para no
atender la reclamación prejudicial, pero careció de pruebas para soportar su argumento
en relación con la condena judicial, por ejemplo, a través de casos análogos: con fallos
favorables para la entidad, identificación de pruebas no valoradas en el proceso u otro
aspecto pertinente para desprender el deber de apelar la sentencia en defensa de sus
intereses.

Por el contrario, en el plenario se encuentra acreditada una sentencia del Tribunal
Superior de Bogotá a favor de una trabajadora vinculada al mismo proyecto de
modernización, con fallo condenatorio en segunda instancia.

Según declaró el demandado, llevó alrededor de 300 procesos, tuvo contratos con la
entidad para otros juicios laborales y obtuvo fallo favorable a la Caja Agraria en la
mayoría, pero la demandante dejó de enfocar esos contratos entre las mismas partes y
la gestión de los procesos respectivos, lo cual podría haber arrojado luces sobre la
interpretación del contrato sub judice, en torno al alegado deber de colaboración en la
relación contractual121. Si no lo hizo, se asume que esas pruebas no lo ayudaban en su
pretensión o no contó con ellas a pesar de que debían hacer parte de su archivo y
correspondencia.

Por lo tanto, falló la prueba del deber de colaboración, lo cual lleva a desligar la omisión
en la presentación del recurso de apelación, con el supuesto daño, es decir, no quedó
acreditado el elemento correspondiente al nexo de causalidad o la imputación del daño
al demandado.

Aunque parece obvio, debe advertirse al actor que en este proceso no aportó
elementos para establecer el perjuicio atribuido sobre la base de que el abogado se
hubiera constituido en garante del resultado – objeto contractual que habría sido ilegal- ,
tampoco demostró que el demandado hubiera obrado como determinante del sentido
del fallo, en consecuencia, ha de estarse a que la conducta del profesional del derecho
no incidió en el sentido del fallo que la Caja Agraria – en liquidación, se vio compelida a
cumplir.

(…)

12.3. El daño alegado.

Con relación a la tasación del perjuicio, la Sala considera importante hacer una reflexión
acerca del método de liquidación que se propuso por la demandante, toda vez que la
sola falla de presentación de un recurso de apelación en el proceso laboral, no lleva
indefectiblemente a determinar un perjuicio equivalente a la condena en el mismo, ni
siquiera en el supuesto de la culpa del abogado por falencia en el control de los
términos de ejecutoria.

En este plenario, nada permitió inferir el resultado que habría obtenido la apelación y
mucho menos se encuentran elementos para trasladar al abogado el valor equivalente a
las obligaciones pensionales que estaban a cargo de la Caja Agraria – en liquidación,
en su calidad de patrono vencido en el juicio en primera instancia.

Por el contrario, de acuerdo con el contenido de la sentencia, la apreciación de las
pruebas y los riesgos de la apelación, la Sala da credibilidad a lo que en su
oportunidad, informó el abogado a la liquidadora de la entidad:

“(…) la no interposición del recurso de apelación dentro del proceso del señor Ovidio
Buitrago Grimaldo, obedeció finalmente, a un análisis juicioso del suscrito[,] del conjunto
de pruebas practicadas por las partes, a través de las cuales llegué a la convicción de que
no existían argumentos jurídicos ni de carácter probatorio que modificaran la
decisión.”

Ahora bien, según se expuso en las consideraciones generales de la sentencia, la
responsabilidad civil es sucedánea de la prestación incumplida, de manera que en este
contexto, se entiende bien que el perjuicio imputable a la falta de apelación [en el
supuesto- no probado- de que presentar el recurso fuera obligatorio], solo podría dar
lugar a un daño tasado en relación con el valor de la prestación contractual a cambio de
la gestión encomendada, esto es el monto de los honorarios.

En el evento de reclamar otros perjuicios, se requerirían pruebas diferentes para llevar
al Juez a la convicción de avanzar en la valoración de lo que habría sido la privación de
una instancia de discusión en el proceso laboral, frente a la posibilidad razonada de
revocación de la condena.

Lo cierto es que en este estado, no resulta procedente imponer al apoderado una
condena por perjuicios, menos aún para tasar dichos perjuicios en el valor equivalente
al monto de las obligaciones que la sentencia estableció a cargo del patrono, es decir,
no existe base suficiente para liquidar el supuesto daño ocasionado por la falta de
presentación del recurso de apelación, ni para acceder a la pretensión del demandante,
en orden a imponer al apoderado el pago por el monto equivalente al ajuste de la
mesada pensional. Por lo tanto, la pretensión será denegada.

En este aspecto procesal no logró la Caja Agraria – en liquidación, soportar su dicho,
por falta de prueba del daño, teniendo en cuenta que presentó una sumatoria de los
valores de reliquidación de la pensión más costas y solicitó que el abogado fuera
condenado a ellos, sin prueba suficiente de los elementos que configurarían la
responsabilidad del profesional del derecho sobre tal valor, lo cual, en caso de acceder,
llevaría a una injusticia palmaria en la corrección del daño supuestamente causado.
Se agrega, además, que Fiduciaria la Previsora S.A. – patrimonio autónomo de
remanentes de la Caja Agraria -en liquidación-, llegó a realizar el pago que se acreditó
en este proceso tres años después de la condena, trámite del cual no se conoció detalle
o relación con la gestión del abogado ahora demandado.

Nada permite inferir que hubiera existido otra fuente de responsabilidad imputable al
demandado, puesto que la sentencia de primera instancia en el proceso laboral se
observa soportada en las pruebas allí practicadas, la conducta del abogado en la
atención de ese litigio aparece acorde con un deber de cuidado normal en la
contestación de la demanda y durante todo el debate probatorio, sin perjuicio de que
posteriormente no actúo en el término de ejecutoria de la sentencia. Los asuntos
disciplinarios están por fuera de este debate, fueron conocidos por la jurisdicción
competente según se infiere de los oficios cruzados y no existe aquí factor alguno que
permita construir justamente el deber de reparar, ni menos el de reembolsar lo pagado
por la demandante.

En consecuencia, se confirmará la decisión de denegar la declaración de
incumplimiento del contrato y desestimar las pretensiones de pago de perjuicios”.