Grandes controversias jurídicas colombianas /. LA CRISIS DEL SERVICIO PÚBLICO EN COLOMBIA. Por Óscar Humberto Gómez Gómez


De un tiempo acá, el derecho público colombiano -hijo del derecho administrativo francés- comenzó a experimentar el desmantelamiento de la noción del servicio público y se principiaron a quebrar sus principios y sus conceptos más elementales, todo ello con fundamento primero en la descentralización administrativa y luego en la permisión de que los servicios públicos fueran prestados por los particulares.

En efecto, mientras la primera había creado en la década de los años 60 además de los establecimientos públicos (juzgables a la luz del derecho público), las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta (juzgables a la luz del derecho privado), la segunda puso al Estado a competir con los particulares en un área que hasta ese momento le había sido exclusiva y que, incluso, dentro de una concepción democrática, explicaba su razón de ser como Estado: la prestación de los servicios públicos.

Al amparo de la descentralización se terminó transformando los establecimientos públicos primero en sociedades de economía mixta y después en empresas industriales y comerciales del Estado. Esa transformación posibilitó que se diera comienzo al trasteo de numerosas entidades oficiales desde el ámbito del derecho público, donde eran juzgadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, la jurisdicción natural para juzgar al Estado, bajo principios de derecho público, al ámbito del derecho privado, donde pasaron a ser juzgadas por la jurisdicción civil ordinaria, como cualquier particular, bajo principios de derecho privado, lo que hizo que, por ejemplo, el Instituto de Seguros Sociales (ISS), tradicionalmente un establecimiento público del orden nacional y sujeto, por tanto, al derecho público, se convirtiera en una empresa industrial y comercial del Estado, y pasara a ser juzgado por la jurisdicción civil ordinaria como cualquier otra empresa privada, al punto de que las demandas dirigidas contra este por la muerte de pacientes en sus clínicas (hoy, por cierto, en manos privadas) y que habían sido presentadas correcta y oportunamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, comenzaron a ser rechazadas con el argumento de que debían serlo ante la justicia civil ordinaria.  Esta aparentemente inocente remisión de una jurisdicción a otra no era tan inocente, como se sugería. Por el contrario, encerraba razones de fondo, que nosotros advertimos en su momento, con precario éxito.  El tiempo, juez supremo, terminó dándonos la razón.  
Pero la verdadera crisis del servicio público como razón de ser del Estado principió cuando se admitió que los servicios públicos fuesen asumidos también por los particulares.  Si bien inicialmente se reservaron para el Estado unas prerrogativas que lo ponían por encima de aquellos (cosa que era lógica puesto que, en últimas, se trataba de la transfusión a estos de unas funciones que, en principio, eran propias del Estado),  con el paso del tiempo el Estado fue siendo colocado al mismo nivel de los particulares hasta acabar poniéndosele en una posición de desventaja.  Por ese camino, se privatizaron servicios públicos esenciales como las telecomunicaciones y se agudizó la privatización de la salud, de la seguridad social y de la educación.  Aunque no se ha llegado al extremo de privatizar servicios públicos que ya no tendría presentación alguna privatizar, porque de hacerlo prácticamente se desnaturalizaría al Estado mismo, sí se le introdujeron fuertes aranceles y expensas al servicio público de justicia en la rama contencioso-administrativa, en la cual -después de una férrea oposición en el interior del Consejo de Estado, se coló lo que el consejero Eduardo Suescún Monroy llamó “el instituto romanista de las costas”, en virtud del cual si el Estado pierde el pleito no paga costas, pero si lo pierde el particular éste sí tiene que pagarlas.  Se produjo, además, una reforma al derecho procesal penal que puso la debilidad del reo a tener que enfrentar el poderío ilimitado de la Fiscalía General de la Nación, debido a lo cual no es lo mismo, en Colombia, ser un reo rico que un reo pobre, pues el primero nivela su desigualdad frente al Estado con su poder económico, que le permite acopiar medios probatorios de primera, mientras que al segundo a duras penas le alcanza su estrella para que le nombren un defensor de oficio. Incluso, se ha llegado a hablar de contratar con particulares el servicio público de las prisiones, además de que ha habido noticia sobre pagos de entidades bancarias y empresas a la Policía Nacional por el servicio público de vigilancia, servicio que se supone sostenido con nuestros impuestos y que debe ser brindado a todos por igual y sin contraprestación adicional alguna, y, en algunas regiones colombianas se llegó a una asombrosa aceptación social de que el servicio público de seguridad ciudadana fuese prestado por particulares, dándose origen a fenómenos de los que todavía no se repone el país.

Le haría inmenso provecho a Colombia iniciar un gran debate nacional sobre la privatización de los servicios públicos y, de paso, sobre las actuales tendencias que pretenden desacreditar al derecho administrativo, considerado hasta hace poco el instrumento logrado por la civilización para que la fragilidad del ciudadano pudiera enfrentar el poderío avasallador del Estado, y hoy perversamente presentado por sus enemigos, a través de los grandes medios de comunicación y ante una comunidad que se traga las pastillas sin agua, como una mera herramienta apta para esquilmarlo.

Hay una anécdota que hoy queremos contar. Hace ya un considerable número de años, el registrador especial del estado civil en Barrancabermeja se encontraba junto con sus subalternos preparando las instalaciones de la Registraduría del Estado Civil para un certamen electoral que se avecinaba. Al querer acomodar una varilla en la terraza de la edificación, esta se aproximó tanto a la red de alta tensión, que generó el llamado arco voltaico y se produjo la consiguiente descarga de alto voltaje, a consecuencia de la cual el funcionario perdió ambas manos.  Se demandó ante la jurisdicción contencioso-administrativa a la Electrificadora de Santander y al Municipio de Barrancabermeja bajo el argumento de que la conducción de la energía eléctrica, la iluminación de las ciudades, el funcionamiento de las industrias y el consiguiente avance del progreso generaban unos enormes riesgos que debían ser asumidos por la comunidad beneficiada si alguien, a consecuencia de los mismos, sufría daño en su vida o en su integridad.  El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y adelantó el proceso. Pero cuando se aproximaba a la etapa del fallo,  declaró la nulidad de lo actuado y el archivo del expediente, por considerar que la jurisdicción contencioso-administrativa carecía de competencia para ese asunto y el mismo debía ventilarse en el ámbito de la justicia civil ordinaria con base en las normas y principios del derecho privado, pues se trataba de un asunto meramente privado.  Fue entonces cuando nosotros tuvimos la oportunidad de tratar por primera vez el espinoso tema de la privatización de los servicios públicos y la grave incidencia que ya empezaba a tener en el desmantelamiento del derecho público colombiano. Lo hicimos  en el recurso de apelación que, por supuesto en nuestra condición de abogados, redactamos y presentamos. Allí partimos de la base de que la electrocución de un ciudadano o el hecho de que sufriera graves lesiones en su integridad física a consecuencia de los riesgos generados por una actividad de interés público adelantada por una empresa del Estado en beneficio de un municipio no podía ser tenida como una cuestión meramente privada.  El señor magistrado ponente nos comentó que había leído nuestro memorial y que, aunque ya a él no le correspondía resolverlo, estaba de acuerdo con nosotros.  Pues bien: curiosamente, a favor de que la jurisdicción contencioso-administrativa dictara sentencia de fondo y condenara a la Electrificadora se había pronunciado el vocero de la Procuraduría General de la Nación ante el Tribunal. Y curiosamente también, aquel magistrado a quien le dirigimos el citado memorial y que nos dijo que estaba de acuerdo con nosotros era el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, actual Procurador General de la Nación.


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